Правова позиція в суді при оскарженні відмови у визнанні потерпілим в кримінальному провадженні

В більшості випадкій відмова слідчого у невизнанні заявника потерпілим грунтується на тому, що в матеріалах справи відсутні докази того, що заявнику завдана будь яка шкода. Моя правова позиція грунтується на тому, що

1. КПК жодним чином не вимагає надання доказів того, що заявнику завдана шкода, для визнання потерпілим;
2. Постанова слідчого не вмотивована (як того вимагає ст.55, ст 110) і не може бути, бо відмова у визнанні потерпілим виноситься на початку справи, коли не зроблено жодної слідчої дії для встановлення фактів та доказів того, що шкода заявнику дійсно завдана;
3. Заявник без статусу потерпілого не може надавать будь які докази у зв’язку з тим, що він не є стороною по справи, як того вигамають положення КПК.

Більш детально

Відповідно до ст. 55 КПК України потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.

Таким чином, першочергово для отримання права на відшкодування моральної шкоди завданої внаслідок кримінального правопорушення потерпілому необхідно відповідно до ч.2 ст. 55 КПК України подати заяву про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або залучення її до провадження як потерпілого.

Нормативним документом, що регулює відшкодування моральної шкоди станом на сьогоднішні день є Постанова Пленуму ВСУ №4 від 31.03.1995 р «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди».

Відповідно до даної постанови під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв’язку з ушкодженням здоров’я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у порушенні нормальних життєвих зв’язків через неможливість продовження активного громадського життя, при настанні інших негативних наслідків.

Згідно Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень затвердженої наказом Міністерства юстиції України №53/5 від 08.10.1998р., в рамках кримінального провадження треба з’ясувати питання наявності та розміру моральної шкоди.

Так, відповідно до п.148-155 вищевказаної інструкції можна визначити такі основні запитання, що стосуються моральної шкоди:

• Чи є ситуація, що досліджується за справою, психотравмувальною для Особи?
• Якщо так, то чи завдані особі страждання (моральна шкода)?
• Чи спричинені Особі страждання (моральна шкода) за умов ситуації (зазначаються умови ситуації), що досліджуються у справі?
• Якщо Особі завдані страждання (моральна шкода), який можливий розмір становить грошова компенсація за завдані страждання (моральної шкоди)?
• Чи спричинені моральні страждання саме цим кримінальним правопорушенням та чи є причинний зв’язок?

Для доведення наявності моральної шкоди перш за все необхідно збирати докази, які будуть об’єктивно, а не надумано підтверджувати її наявність та розмір.

Порядок збирання доказів

Порядок збирання доказів визначає кримінально-процесуальний кодекс в ст. 93

Стаття 93. Збирання доказів

1. Збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Відповідно до Ст.3 п. 19 КПКУ

сторони кримінального провадження — з боку обвинувачення: слідчий, керівник органу досудового розслідування, прокурор, а також потерпілий, його представник та законний представник у випадках, установлених цим Кодексом; з боку захисту: підозрюваний, обвинувачений (підсудний), засуджений, виправданий, особа, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, їхні захисники та законні представники;

3. Ініціювання стороною захисту, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, проведення слідчих (розшукових) дій здійснюється шляхом подання слідчому, прокурору відповідних клопотань, які розглядаються в порядку, передбаченому статтею 220 цього Кодексу.

Таким чином протиправне ненадання заявнику статусу потерпілого унеможливлює будь які дії щодо збору доказів, в тому числі — завданої моральної або іншої шкоди. Твердження що Особа яка вважає себе потерпілим має довести завдану їй шкоду без надання їй статусу потерпілого є хибним та необгрунтованим, бо це не передбачено діючим КПК.

Постанова слідчого має бути скасована як протиправна, винесена всупереч вимог ст. 55 та 110 КПК України, та винесена нова постанова про визнання мене потерпілим.

Питання слідчому в рамках судового засідання (з’ясувати що слідчий розуміє під доказами моральної шкоди та як вони мають здобуватися Заявником)

• Що таке моральна шкода? (відхилено судом)
• Чи можете ви назвати приблизний перелік доказів, якими можна підтвердити наявність моральної шкоди? (відхилено судом)
• Якими засобами встановлюються ці дані? (відхилено судом)
• Чи є показання однієї особи очевидною та достатньою підставою для висновку про наявність або відсутність факту завдання такої шкоди? (відповідь слідчого – достатньо!)
• Який закон та яка стаття цього закону вимагає від особи доведення завданой їй моральної шкоди для визнання її потерпілим? (відхилено судом)
• Чи може бути нанесена моральна шкода окремо від фізичної та майнової? (відхилено судом)

Визначення моральної шкоди, докази та методи встановлення моральної шкоди

В багатьох випадках слідчі (та навіть правозахисники або адвокати) пов’язуть моральну шкоду безпосередньо з фізичною або майновою, неправомірно вимагаючи від потерпілого речових доказів (у вигляді медичних довідок обстеження, висновків експертів або довідок про нанесену матеріальну шкоду). Тому вважаю за необхідне довести, що законодавство відокремлює моральну шкоду ті подібні вимоги є некоректними та неправомірними.

В теорії цивільного права вбачається за доцільне визначати моральну шкоду як втрати немайнового характеру, що виникли в результаті душевних страждань, яких фізична особа зазнала у зв’язку з посяганням на її права та інтереси.

Відшкодування моральної (немайнової) шкоди є самостійним способом захисту цивільних прав та інтересів відповідно до п. 9 ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України.

В теорії цивільного права вона розглядається як універсальний спосіб захисту, який має на меті відновлення порушеного права та (або) компенсацію втрат, що понесені у зв’язку з порушенням права.

Виникнення моральної шкоди спричиняється будь-якими неправомірними посяганнями

Відшкодування моральної шкоди

Відшкодування моральної шкоди як спосіб захисту цивільних прав застосовується в усіх випадках заподіяння такої шкоди, коли наявні всі необхідні умови виникнення зобов’язання з її відшкодування.

Насамперед ті, що закріплені у ст. 1167 Цивільного кодексу України. Згідно з цією статтею моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, коли закон передбачає її відшкодування незалежно від вини заподіювача шкоди. Аналогічний обов’язок виникає внаслідок порушення зобов’язання відповідно до ст. 611 Цивільного кодексу України.

Закон більш конкретно вказує на випадки, коли виникає право на відшкодування моральної (немайнової) шкоди. Так, у Цивільному кодексі України це передбачено як наслідок: посягання на життя та здоров’я (ст. 1168), на інші особисті немайнові блага та права (статті 276, 280, 298 та ін.)

Спеціальні закони України закріплюють право на відшкодування моральної шкоди, що виникла внаслідок:

• аварії, що сталася на об’єкті підвищеної небезпеки, незалежно від вини суб’єкта господарської діяльності, у власності або у користуванні якого перебуває об’єкт підвищеної небезпеки, крім випадків, коли аварія виникла внаслідок непереборної сили або з умислу потерпілого (ст. 16 Закону України «Про об’єкти підвищеної небезпеки» від 18 січня 2001 р.);

• дискримінації за ознакою статі чи сексуальних домагань (ст. 23 Закону України «Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків» від 8 вересня 2005 р.);

• використання кваліфікованого зазначення походження товару особами, які не мають на це права (ст. 17 Закону України «Про охорону прав на зазначення походження товарів» від 16 червня 1999 р.);

• вчинення неправомірних дій або рішень органу чи посадової особи при розгляді скарги громадянина (ст. 25 Закону України «Про звернення громадян» від 2 жовтня 1996 р.);

— невиконання вимог щодо поводження з відходами під час їх збирання, перевезення, зберігання тощо (ст. 42 Закону України «Про відходи» від 9 березня 1998 р.);

• порушення законних прав туриста (ст. 33 Закону України «Про туризм» від 15 вересня 1995 р.);

продажу споживачеві дефектної чи фальсифікованої продукції або продукції неналежної якості (ст. 4 Закону України «Про захист прав споживачів» в редакції від 1 грудня 2005 р.);

розголошення інформації про приватне життя громадянина без його згоди, якщо ця інформація не є суспільно необхідною (ст. 59 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» від 21 грудня 1993 р.);

та в багатьох інших випадках (закони України: «Про жертви нацистських переслідувань» від 23 березня 2000 р.; «Про доступ до судових рішень» від 22 грудня 2005 р.; «Про обов’язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів» від 1 липня 2004 р.; «Про питну воду та водопостачання» від 10 січня 2002 р. тощо).

Згадані норми регулюють відшкодування такої шкоди в недоговірних відносинах. Питання ж про можливість відшкодування моральної шкоди внаслідок порушення договору нині оцінюється науковцями неоднаково. Однак, на нашу думку, така аргументація не є достатньо переконливою, адже, погодившись із нею, слід було б вважати, що і майнова шкода також може бути відшкодована лише у випадках, якщо це передбачено законом або договором, оскільки у п. 4 ч. 1 ст. 611 Цивільного кодексу України йдеться про «відшкодування збитків та моральної шкоди».

Досить обгрунтованою видається позиція російських правознавців: моральна шкода, завдана порушенням нематеріального блага, підлягає компенсації незалежно від того, чи є спеціальний закон, який би передбачав компенсацію такої шкоди у відповідних випадках; якщо ж моральну шкоду спричинено посяганням на майнові права, то вона підлягає компенсації лише у випадках, передбачених законом.

Наявність моральної шкоди є умовою виникнення обов’язку щодо її відшкодування, тому цей факт має бути встановлено й доведено стороною, яка вимагає відшкодування, у встановленому законом порядку. Однак серед правознавців є прибічники іншої точки зору.

Право на відшкодування моральної шкоди має безпосередньо особа, яка зазнала немайнових втрат. Пленум Верховного Суду України у п. 7 постанови від 31 березня 1995 р.№4 зазначає, що заподіяна моральна шкода відшкодовується тій фізичній чи юридичній особі, права якої були безпосередньо порушені протиправними діями (бездіяльністю) інших осіб.

Згідно з законом моральна шкода може бути зумовлена протиправними посяганнями не лише щодо самої фізичної особи (позивача), а й щодо членів її сім’ї або близьких родичів (п. 2 ч. 2 ст. 23 Цивільного кодексу України). Однак ця норма, на думку експертів, може стосуватися виключно випадків, коли завдано шкоду життю та здоров’ю.

Цивільний кодекс України розглядає поняття збитків (ст. 22) та моральної шкоди (ст. 23) як самостійні категорії, а в п. 4 ст. 611 — протиставляє збитки та моральну шкоду. Більше того, у ч. 4 ст. 23 вказує, що моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов’язана з розміром цього відшкодування.

У Цивільному кодексі України та інших актах законодавства вживаються як тотожні поняття «моральна» та «немайнова» шкода.

Моральна шкода може стати наслідком правопорушень, які посягають на немайнові права і блага — життя, здоров’я, честь, гідність, свобода, особиста недоторканність тощо, а також внаслідок ушкодження майнових прав та інтересів особи, зокрема і в договірних правовідносинах.

Цей висновок випливає з положень ст. 23 Цивільного кодексу України, в якій законодавець розглядає особливості моральної шкоди з точки зору підстав її виникнення, вказуючи, що моральна шкода полягає, зокрема: у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв’язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім’ї чи близьких родичів (п. 2 ч. 2); у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв’язку із знищенням чи пошкодженням її майна (п. 3 ч. 2); у приниженні честі, гідності, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи (п. 4 ч. 2).

Часом поняття моральної (немайнової) шкоди тлумачиться ще більш широко: як «наслідки правопорушення, що не мають економічного змісту і вартісної форми«.

Згідно положень діючого законодавства існують всі формальні ознаки того, що Особі вже завдана моральна шкода ті вони потребують додаткової перевірки, тобто — збору доказів щодо фактів, на які я вказую у заяві про кримінальне правопорушення.

Моральна шкода є категорією об’єктивною, тому, встановлюючи факт наявності такої шкоди, слід керуватися не лише тими критеріями, які обумовлюють суб’єктивне сприйняття потерпілого (почуття, емоції), а й тими, які характеризують її зовнішній прояв — порушення усталеного для даної особи способу життя, життєдіяльності.

Докази моральної шкоди

Відповідно до ст. 27 ЦПК доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Приблизний перелік доказів, якими можна підтвердити наявність моральної шкоди — факти, наявність подій, ставлення осіб, тобто все те, що спричинює негативні емоційно-вольові переживання позивача)

Ці дані встановлюються такими засобами:

• пояснення сторін і третіх осіб;
• показання свідків;
• письмові докази;
• речові докази;
• висновки експертів.

Пояснення сторін і третіх осіб надаються сторонами в цивільному процесі й фіксуються у протоколі судового засідання, а в деяких випадках – і з застосуванням технічних засобів (у таблиці, що подається нижче, цей вид доказу не розглядатиметься).

Показання свідків – відповідно до ст. 41 ЦПК свідком може бути кожна особа, якій відомі будь-які обставини, що відносяться до справи. У справах про компенсацію моральної шкоди цей вид доказів є найбільш поширеним. Адже зміну психологічного стану позивача в зв’язку з негативними емоційно-вольовими переживаннями можуть помітити тільки особи, які мають можливість порівняти стан позивача до події, яка спричинила переживання, та після такої події. Зважаючи на те, що явка у судовий процес є для громадян неабияким психологічним випробовуванням, позивач пропонує до виклику тих осіб, які вже надали йому теоретичну згоду на виклик їх у якості свідків. Однак дійсно корисними для з’ясування обсягів спричиненої моральної шкоди є показання “незалежних” свідків – осіб, які спостерігали за позивачем “зі сторони” (наприклад, колеги по роботі, з якими позивач не підтримує тісних дружніх стосунків) або осіб, які ставляться до позивача “вимушено терпляче”, як правило, це особи, які підтримують стосунки з позивачем в силу незалежних від них обставин (наприклад, родичі одного з подружжя). На жаль, суди в більшості випадків не вживають належних заходів для залучення таких свідків.

Письмові докази – це всякого роду документи, акти, листування службового або особистого характеру, що містять в собі відомості про обставини, які мають значення для справи. Вони є найбільш “улюбленими” доказами судів. Але хто може надати позивачу довідку про те, що він відчув емоційно–вольове переживання у формі страху або у формі відчуття соціальної неповноцінності на 100 грн.? Письмові докази у справах про компенсацію моральної шкоди, як правило, підтверджують наявність негативних наслідків які виникли у зв’язку з перенесеними емоційно–вольовими переживаннями. Це може бути витяг з історії хвороби, лікарняний листок, письмовий висновок ЛТЕК тощо.

Речові докази – предмети, що своїми властивостями свідчать про обставини, які мають значення для справи. Речові докази у справах про компенсацію моральної шкоди не є дуже поширеним видом доказів. Як речовий доказ може бути подано, наприклад, друкований засіб масової інформації, у якому надруковані відомості, що не відповідають дійсності; аудіо- або відеокасети, які містять відповідний аудіо- або відеопродукт з неправдивою інформацією. Найбільш поширене подання таких речових доказів, як фотографії (негативи); як правило, речові докази фігурують у справах, за якими відповідачами є засоби масової інформації.

Висновки експертів – для встановлення наявності емоційних страждань можливе використання досвіду, накопиченого у психології, зокрема застосовування розроблених і впроваджених в практику комплексних методів психологічного консультування у формі психодіагностики (у тому числі і комп’ютерної) і надання різнобічної психологічної допомоги.

В якості доказів можуть бути будь-які докази — відео, фото, запити. Ризик пожежі, погіршення стану здоровя, заниження вартості будівлі через засмічення, врожаю. По санітарному стану є Санпіни… І дотримання цих норм — ваше констит. право, яке порушено. Докази — тривалий час порушень. Це важливо, постійне, тривале, повторюване. Навіть несуттєві заяви про порушення в усі інстанції — ознака того, що ви стурбовані проблемою. А дати на них — і є ваш стаж перебування у стражданнях.

Очевидність та достатність підстав при винесенні постанови про визнання потерпілим

Ст. 55, ч. 5 КПК. За наявності очевидних та достатніх підстав вважати, що заява, повідомлення про кримінальне правопорушення або заява про залучення до провадження як потерпілого подана особою, якій не завдано шкоди, зазначеної у частині першій цієї статті, слідчий або прокурор виносить вмотивовану постанову про відмову у визнанні потерпілим, яка може бути оскаржена слідчому судді.

Я хотів би проаналізувати Очевидність та достатність підстав (ст.55, ч.5), що на думку суду є оціночним судженням. Очевидність та достатність підстав з’ясовується через слідчі дії.

Слідчі дії

Значення слідчих дій полягає в тому, що вони є основним способом збирання доказів і звідси — основним засобом всебічного, повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, досягнення його завдань.

Закон покладає на прокурора, керівника органу досудового розслідування, слідчого обов’язок всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом’якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень (ч. 2 ст. 9 КПК)

Відмовляючи Особі у визнанні потерпілим (це відбувається як правило на початку справи, слідчий взагалі ще не здійснив жодної слідчої дій, яка могла би довести відсутність або наявність завданої шкоди). У моєму випадку єдина слідча дія по цій справі – це допит мене в якості свідка.

Необхідність допиту Заявника в якості свідка взагалі викликає сумнів. У Заявника в рамках кримінального провадження є окремий процесуальний статус. Всі відомі йому обставини він вже виклав в заяві про кримінальне правопорушення. Саме в заяві я зазначив про те, що мені завдана істотна шкода. І якщо це твердження якимось чином зникло з протокола допита мене як свідка, то це нічого суттєво не змінює, так як  я залишаюсь заявником, хоча й з порушенням свого права бути визнаним потерпілим.

Тому вважаю що мої показання як свідка взагалі не можна визнати як «всебічнє, повнє та неупередженє дослідження всіх обставин справи» і вони не можуть бути охарактеризовані як «Очевидні та достатні підстави» для відмови у визнанні мене потерпілим.

«Очевидність та достатність є оціночним поняттям, при винесенні рішення я просив суд надати свою оцінку очевидності та достатності одної слідчої дії — допиту Заявника в якості свідка, для здобуття доказів надання мені шкоди та її відповідності вимогам КПК відносно всебічного, повного та неупередженого дослідження всіх обставин.

Висновки

При оскарженні бездіяльності слідчого щодо невизнання заявника потерпілим, слід підкреслити, що доведення наявності або відсутності моральної шкоди не є предметом розгляду цієй скарги.

Відсутність доказів наявності такої шкоди або доказів того, що така шкода не завдана заявнику — це наслідок БЕЗДІЯЛЬНОСТІ СЛІДЧОГО. Що в свою чергу стало наслідком винесення невмотивованої постанови в порушення 55, 110 ст. КПК України, та відмові у наданні мені статусу Потерпілого і не ознайомлення з відповідними правами та обов’язками.

По-друге, КПК не вимагає ніяких доказів від заявника для визнання його потерпілим. Жодного слова, жодної фрази в законі немає про те, що заявник має якось доводити слідчому що він є потерпілим.

Він і не в змозі це зробити, бо можливість збирання доказів є тільки у сторін кримінального провадження, яким не є свідок або заявник без статусу потерпілого. Саме тому у ст. 55 законодавець передбачив визнання заявника потерпілим автоматично, без жодних умов.

Але в той же час КПК надає права слідчому відмовити у визнанні потерпілим, якщо для цього є достатньо підстав, на мою думку, це можливо наприкінці справи, коли всі можливі докази зібрані, всі можливі свідки допитані і виявилось, що заявнику не надано шкоди — ось тоді постанова слідчого може бути дійсно вмотивована.

Отже зараз існує хибна протиправна практика не надавати прав потерпілому саме на початку справи. Чому? Це надає можливості позбавити заявника здійснювати контроль та впливати на хід справи в частині збору доказів і з часом закрити справу взагалі, залишивши злочин непокараним.

Основними засадами судочинства в Україні за Конституцією є: 1) законність; 2) рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом; 3) забезпечення доведеності вини; 4) змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; 5) підтримання державного обвинувачення в суді прокурором; 6) забезпечення обвинуваченому права на захист; 7) гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами; та ін.

Єдиний нормативний акт, котрий визначає надання статусу потерпілого — це Кримінально-процесуальний кодекс. Тому я просив суд при винесенні рішення вказати статтю КПК та її частину, яка вимагає від заявника надання органу досудового розслідування доказів моральної або іншої шкоди для надання йому статусу потерпілого. (проігноровано судом)

Якщо таких КПК не висуває, прошу задовольнити вимоги моєї скарги в повному обсязі.

Приклад неправосудних судових рішень, коли є ознаки кругової поруки — домовленості міх слідчим органом та слідчим суддєю — тут і тут.

Зразки документів:

Громадянину на його вимогу і в порядку, встановленому чинним законодавством, можуть бути відшкодовані моральні збитки, завдані неправомірними діями або рішеннями органу чи посадової особи при розгляді скарги

Чи можливо довести наявність моральної шкоди та стягнути її у випадку тривалого ненадання відповіді на заяву (скаргу) громадянина в порядку Закону України «Про звернення громадян» ? Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного цивільного суду відповів на це питання позитивно

Скарга в суд на відмову у визнанні потерпілим

Заява про визнання потерпілим по кримінальному провадженню

Клопотання про ознайомлення з матеріалами справи

Заява — прошу надати витяг ЄРДР